국가배상법에 관한 연구

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국가배상법에 관한 연구

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1. 국가배상의 헌법적 보장
_ (가) 헌법26조본문은 공무원의 직무상부법행위로 손해를 받은 국민은 국가 또는 공공단체에 배상을 청구할 수 있다고 규정하였다. 이는 국가 또는 공공단체의 부법행위책임을 일반적 전면적으로 보장한 것이므로 그 손해가 공법관계에서 또는 사법관계에서 생한것임을 부문하나 국가배상책임의 역사적 연혁으로 보아 그 손해가 공법관계에서 생한 국가의 책임을 긍정한 점에 그 의의가 있다고 보겠다.
_ (나) 권력작용에 기한 국가배상책임이 공법상의 책임이냐 사법상의 책임으로 볼 것이냐를 헌법규정에 의하여 도출함에 있어서는 이론이 있을 것인 바 이점에 관련하여 헌법26조가 와이마-르헌법153조주1) 같이 통상 법원에 제소가 인정된다는 명시는 없으나 그렇다고 하여 일본국헌법17조주2) 와 같은 법률의 위임도 없으므로 우리나라 헌법26조의 해석상 이를 실정법적 성질을 가지고 있으니 당연히 민법상의 부법행위법에 의한 책임이 있다고 보는 법규적 효력설주3) 과 권력작용에 기한 부법행위에는 민법의 적용이 없고 단순히 방침규정에 부과하다는 방침규정설주4) 의 대립이 있으나 전설에 의하면 헌법26조가 사립상의 책임을 전제로 한 것 같고 후설에 의하면 행정국가제도에서 유래된 엄격한 공법사법의 이원론에 기초된 입론으로 보인다. 이 점에 관하여 구헌법(48·7·17공포) 시행후구국가배상법(51, 9, 8법률231호) 시행전까지 간에 권력작용에 기한 손해에 대하여 구헌법27조2항의 규정을 근거로 국가를 직접상대로 한 소송사건의 유무를 대법원보존판결원본철에 의하여 조사하여 보았으나 이를 발견할 수가 없었으므로 판례의 태도를 알 길이 없다.
주1) 와이마르 헌법제153조 "공명수용은…그 배상액에 관한 다툼에 있어서는 법률의 별단의 정함이 없는 한 통상법원에서의 제소가 인정된다.
주2) 일본국헌법17조 "누구든지 공무원의 부법행위로 인하여 손해을 받을 때에는 법률의 정하는 바에 따라 국가 또는 공공단체에 그 배상을 구할 수 있다.
주3) 법규적 효력설 박일경저신정1판신헌법272
주4) 방침규정설 박천일저 신고헌법개론82

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