위법성일반이론

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법-위법성일반이론에 관한 리포트입니다

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■ 위법성의 개념 ■
* 違 法 性이란 구성요건에 해당하는 행위가 法에 어긋난다는(違: 어긋날 위) 판단이다. 법에 어긋난다는 것은 우리 사회의 전체 법질서가 그 행위를 용납하지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 위법성이란 구성요건에 해당하는 행위에 대한 우리 사회의 법질서 전체적 관점에서의 부정적 가치판단을 말한다. 한편 구성요건에 해당하는 행위가 위법하다는 것은 우리 사회의 법질서가 그 행위를 비난하는 것이므로 결국 위법성을 ‘행위에 대한 비난가능성’이라고 할 수 있다.
책임이 ‘行爲者에 대한 비난가능성’이라면 위법성은 ‘行爲에 대한 비난가능성’이라고 할 수 있다. 위법성판단에서는 행위자는 평가하지 않고, 구성요건해당행위만을 평가한다. 불법 판단에서는 처벌대상의 확정이 이루어지고(무엇을 무엇 때문에 처벌하는가가 분명해지고), 책임은 그 위법행위에 대해 행위자의 의사결정을 비난할 수 있는 것을 말한다.
처벌대상을 확정짓는 불법판단은 범죄론의 엔진부분에 해당하고, 처벌을 단지 한정하는 것에 불과한 책임은 브레이크에 해당된다. 승용차를 구입하려는 사람은 엔진의 성능에 주목할 것이다. 범죄론에서도 마찬가지이다. 위법의 내용을 어떻게 파악하는가는 범죄론의 이론구성에 있어 가장 결정적인 의미를 가지는 문제이다. 위법성의 실질에 대한 태도결정은 범죄론 전체의 색체를 결정한다 해도 좋다. 그것은 처벌근거의 문제이고, 범죄의 본질에 관한 문제이다.
● 위법성판단의 요소 : 위법성판단에서는 행위자는 평가하지 않고 (구성요건해당)행위만을 평가한다. 행위에는 객관적 요소와 주관적 요소가 있으므로 위법성판단에서도 객관적 요소와 주관적 요소 모두를 고려한다. 예를 들어 10만원을 훔친 경우에는 위법하지만, 100원을 훔친 경우에는 위법하지 않다고 할 수도 있다. 여기에서는 객관적 요소가 위법성판단에 영향을 미친다. 한편 정당방위의사 없으나 객관적으로는 정당방위가 된 우연방위가 위법한가의 여부는 행위의 객관적 요소가 아닌 주관적 요소에 의해 결정된다.
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