1. 무효의 의의
행정행위의 무효란 외관상으로는 행정행위가 존재하지만, 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 아무런 효력을 발생하지 못하는 것을 말한다. 따라서 행정행위의 외관은 존재한다는 점에서 아무런 외관조차 존재하지 아니하는 행정행위의 부존재와 구별되며, 처음부터 아무런 효력을 갖지 않는다는 점에서 취소할 권한이 있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 일단 효력을 갖는 “취소할 수 있는 행정행위”와 구별된다.
Ⅵ. 무효와 취소의 구별의 상대화
1. 중대성과 명백성의 판단
통설과 판례의 견해인 중대명백설에 따라 무효와 취소를 구별할 수 있다고 할 때, 하자가 중대하다는 것은 당해 행정행위의 적법요건의 면에서 하자가 중대하다는 것이고, 하자가 명백하다는 것은 통상인의 관점에서 일견 보았을 때 명백한 하자를 말한다. 판례는 행정처분의 중대명백성을 판단할 때 목적론적 고찰과 함께 구체적 상황까지도 고려하여 판단한다.
“행정처분이 당연무효라고 하기 위해서는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로(외형상으로) 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대·명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다.”(대판 1993. 12. 7. 93누11432)
2. 무효와 취소의 구별의 어려움
이와 같이 중대명백설에 따라 판단한다 하여도 실제 법원에서 최종적으로 선고가 있기 전까지는 행정행위의 하자가 무효인지 취소사유인지
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