기본권의 대사인적 효력과 입헌주의 그리고 공사 구분 (The Effect of Fundamental Rights to the Privates, Constitutionalism, and the Public/ Private Distinctions)

서지정보

· 발행기관 : 한국비교공법학회
· 수록지 정보 : 공법학연구 / 17권 / 1호 / 239 ~ 263페이지
· 저자명 : 이병규

초록

본고는 헌법의 본질적 의미와 입헌주의 그리고 공과 사의 구분을 중심으로 헌법상 기본권의 대사인적 효력론의 이론적 기초가 무엇인지를 논의하는 것이다. 즉 국가라고 하는 통치 집단의 존재 근거인 헌법의 개념 정의에 의할 때 기본권의 대사인적 효력에 관한 논의는 무엇을 검토 대상으로 해야 하는지가 본고의 문제의식이다.
기본권의 대사인적 효력에 관한 종래의 논의는 헌법의 본질이나 입헌주의가 무엇인지에 대한 논의보다는 외국의 법리에 대한 고찰이나 아니면 외국의 법리를 그대로 수용하는 경향이었다고 할 수 있다. 그러나 본고는 기본권의 대사인적 효력에 관한 종래의 학설, 즉 간접효력설이나 직접효력설 혹은 무효력설 중의 어느 하나로 분류되는 것을 예정하고 있지는 않다. 즉 이들 학설의 타당성에 대한 검토가 아니라 오히려 이들 학설의 기저에 있는 것이 무엇인지를 검토하는 것이다. 그러한 논의 과정에서 입헌주의와 공과 사의 구분을 중요한 소재로 삼은 것이다.
기본권의 대사인적 효력에 관한 논의는 헌법이나 기본권의 본질, 국가․사회․개인의 관계 혹은 헌법재판의 방식 등과 같은 기본적인 과제들과 어떻게 연관되어 있는지 혹은 개별 국가의 역사나 전통에 얼마나 의존하는지와 같은 관점에서 논의되어야 한다. 즉 헌법이 무엇이며 입헌주의가 무엇인가라고 묻는 과정에서 기본권의 대사인적 효력론의 기저에 있는 공과 사의 구분을 논의해갈 필요가 있는 것이다.

영어초록

This study aims to discuss the essential meaning of the Constitution, constitutionalism, and what theoretical foundations the effect of fundamental rights to the privates has, focusing on the public/private distinction. In other words, the issue is what should be examined in the discussion of the effect of fundamental rights to private relations when it is considered from the definition of the Constitution under which a nation exists as a ruling group.
Previous studies on the effect of fundamental rights to the privates have the tendency to mainly review legal principles of other countries or uncritically accept the principles rather than deal with what the nature of the Constitution is or what constitutionalism is. However, this study is not to suggest one doctrine should be drawn among existing theories about the effect of fundamental rights to the privates, that is, direct effects, indirect effects or no effects. Instead of reviewing the validity of these theories, the research seeks to investigate what underlies the doctrines. For discussion of the topic, constitutionalism and the public/private distinction are important ideas.
The effect of fundamental rights to the privates should be examined in terms of how it is related to such basic issues as the nature of the Constitution or basic rights and the ways of judicial review, or how much it depends on the history or tradition of an individual country. To conclude, in the process of questioning what the Constitution is and what constitutionalism is, it is required to review the public/ private distinction which is the foundation of the effect of fundamental rights to private relations.

참고자료

· 없음